作者：陶星星

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案情简介：鲁某系宁波市某科技有限公司（以下简称“公司”）前员工，于2015年从公司辞职。2016年，公司发现鲁某自己创立了一家公司（宁波市某电子商务有限公司，以下简称“鲁某公司”）并经营与我公司相同的业务，并且鲁某的客户中不乏我公司的客户。经过一番调查之后，公司发现鲁某在入职我公司以前就自己注册并成立了公司，并且在入职后极力拉拢公司的一些客户为自己所用，甚至还通过自己公司与我公司的客户私下交易。公司与鲁某有签订劳动合同，保密协议但是未签订竞业限制协议或者竞业限制条款。

公司希望走法律途径维护自己的利益。关于本案，笔者通过法律分析发现，该案通过诉讼获得赔偿的可能性不大，但是可以通过诉讼程序给对方施加一定的影响。本案中，公司实体上并不占有优势。

首先，关于鲁某的行为是否涉嫌侵犯商业秘密。

我国对商业秘密的保护力度较低，以侵犯商业秘密为由维权的成本较高。关于本案，鲁某获取的是公司的客户信息，然后通过客户信息私下与公司客户联系，通过自己设立的另一家公司与客户交易，从中获得利益。这种行为显然是应当受到道德指责的，不被一般人的道德标准所容忍。但是，在法律上，这是否构成侵犯商业秘密呢？商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而鲁某掌握的客户信息只是简单的联系方式，并没有被公司采取保密措施，因此，该公司的客户信息不属于商业秘密。而且，大量的法院判例基本上也认同笔者的观点。

其次，以员工违反诚实信用原则为由提起侵权之诉是否可行。

在法律上，侵权行为由是否存在加害行为，受害人的何种民事权益遭受损害，加害行为与民事权益被损害之间有无因果关系，行为人是否具有过错四个要件构成。

第一，关于加害行为。鲁某在职期间与公司的客户私下达成交易，损害了公司的利益，可以认为存在加害行为。

第二，受害人的何种民事权益遭受损害。按照一般人的理解，作为受害人的公司明显因为鲁某的行为而遭受销售额的减少，从表面上看是遭受了损失。但是法律上的遭受损失不同于日常生活中的说法。法律上的损失要以存在某种民事权益为前提。公司销售额的减少在法律上并没有相对应的权益。而法院要判决被告承担赔偿责任是很慎重的，例如上海市高级人民法院民事审判第一庭下发的《侵权纠纷办案要件指南》第5条规定：“请求方只能就现行法律保护的权益受到侵害行使侵权赔偿请求权。”因此，构成侵权行为的这一要件有可能得不到满足。

第三，加害行为与民事权益被损害之间有无因果关系。构成侵权行为的这一要件在诉讼中的证明难度更大。鲁某私自与公司的客户达成交易，是否意味着公司的利益一定受损？也就是说，假如没有鲁某的行为是否意味着那些客户一定会与公司达成交易？要证明这一因果关系，难度较大。

第四，行为人是否具有过错。鲁某是否具有过错在法律上并无明确的规定。因为现行的劳动法律制度并没有规定劳动者的法定竞业限制义务，而只是笼统的规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”这一原则性的规定将会给法官的裁判带来障碍。江苏省的指导案例里有劳动者在职期间从事与单位竞争的业务而被单位辞退的案例，该案例中，法官说理中明确了劳动者有忠实于用人单位的义务，应当遵守诚实信用原则，不得损害用人单位的利益。但是该案例中，法院只是判决用人单位不必支付经济补偿金，并没有判决劳动者赔偿损失。因此，可以以鲁某违背诚实信用原则，违背职业道德为由，认定其具有过错，但是最后是否判赔，并不一定。

从以上分析中看出，提起侵权之诉的请求权基础并不明确。在法律无明文规定的情况下，法院的自由裁量权较大，案件结果存在较大的不确定性。

综上，在没有竞业限制条款的约束下，用人单位要追究普通员工竞业行为的法律责任比较困难。因此，律师建议用人单位可以采取以下措施防范员工的竞业行为：

第一，与劳动者签订竞业限制协议。法定的竞业限制义务只约束公司的董监高，对于普通员工只能通过协议来约束。但是，签订竞业限制协议需要注意的一点就是经济补偿金的问题。如果在劳动关系终止后，员工继续承担竞业限制义务的，那么用人单位负有法定的支付经济补偿金的义务，而不论竞业限制协议中是否有约定经济补偿金的问题。因此，用人单位需要做一下综合的评估，确定是否需要签订竞业限制协议以及竞业限制的期限。

第二，完善用人单位的规章制度，把劳动者的忠实义务写入规章。如果规章中明确约定了劳动者的忠实义务，并经劳动者签字确认，那么，员工与用人单位从事相竞争的业务是违反规章制度的行为，用人单位可以解除劳动合同并无需承担经济补偿金，甚至可以追求其侵权责任。

第三，完善商业秘密保护制度。首先要与劳动者签订保密协议，协议中明确约定商业秘密的范围以及违反的后果。其次，对重要的客户采取保密措施，使其符合商业秘密的形式要件。