作者：张豪律师

一、概念特征

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。

在对外关系上，实际投资人认购或实际出资，但在公司章程、股东名册、记名股票、出资证明书、工商登记材料及证券结算登记材料中显示的股东为代持人。实际投资人为隐名股东，代持人为实际股东。

在对内关系上，实际投资人与代持人之间系一种委托关系。该委托关系不受法律所禁止，只要股权代持的目的和行为不违背法律规定，并体现双方真实意思表示，股权代持便具有法律效力。

二、代持原因

（一）隐名投资之需要（如个人隐私、特殊身份、竞业禁止等）

（二）资质许可之限制（如外商投资、特定领域资质等）

（三）法律章程之规避（如股东人数限制、投资比例限制等）

（四）经营管理之创新（如股权激励、公司控制权等）

三、相关法律规定

(一)司法解释

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》中涉及股权代持的相关条款如下：

第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

　　前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

　　实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

　　第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

　　名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　第二十七条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

(二)、其他相关法律规定

《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

《物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(1)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(2)以合理的价格转让；(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

四、法律风险

（一）、相关法律风险

1、代持协议因违反《合同法》第五十二条而无效。

2、代持协议因违反其他国家强制性或禁止性规定而无效。

3、显名股东恶意侵犯隐名股东权益，滥用股东身份权利。

4、隐名股东难以转为显名股东，与公司股东会及股东优先购买权之利益冲突。

5、显名股东之债权人针对显名股东股权申请强制执行。

（二）、风险防范措施

1、设计合法有效的代持协议，对各条款的合法性作充分论证。

2、对显名股东的权利义务予以明确规定或明确排除显名股东对股权享有财产权利，并提高违约成本。

3、与公司各股东进行利益协调。

4、选任显名股东时，审慎选择或作资信调查。

5、可通过信托的方式实现股份代持。

6、可要求受托人将其名义上持有的代持股份以委托人为质权人设定质权，质押给委托人。

五、税务筹划

（一）、企业代持个人

国家税务总局公告2011年第39号文件即《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》对企业转让代个人持有的限售股征税问题进行了规定：因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。

但是，国家税务总局公告2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于其它企业代持方式与情形（如投资者以子公司代持母公司股权）仍存在着双重征税的风险。

（二）、自然人代持自然人

国家税务总局公告2010年第27号文件即《国家税务总局关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》规定：自然人转让所投资企业股权（份）取得所得，按照公平交易价格计算并确定计税依据。

对将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人，如果申报的股权转让价格偏低，则被视为有正当理由而免于核定征收。

因此，实际股东若非因特殊商业经营目的需代持的，应尽量在上述范围内选择代持对象，以减轻未来股权转让所产生的税务负担。

六、协议设计要点

1、特别写明代持目的、代持方案以及代持方式，对各环节及行为作细节性描述与规定。

2、对代持人的权利义务以列举式予以规定。

3、对股权转让或协议解除予以明确规定。

4、对法律章程规避内容作技巧性约定。

5、对相关法律风险及责任之归属与承担作具体约定。