关于走私类犯罪中居间介绍行为是否构成共犯的探究

作者：徐汇文、刘晨

案情简介：

2013年11月至12月，李某采用伪报品名的方式将两柜木炭走私出口至韩国，因木炭品质低劣而被客户拒收，遂请求身处韩国的金某介绍买家，进而结识韩国商人姜某。2014年3月，李某再次向姜某销售木炭，并委托路某将木炭走私出口。同年3月24日，该柜木炭在宁波口岸转关出口时，被宁波海关查获。

本案主要涉及三个集装箱，对于前两个集装箱有两份提单复印件显示2013年11月17日入库的一柜木炭重量为22,000千克，同年12月13日入库的一柜木炭重量为23,200千克；货款合计人民币357,300元，分别打入李某及其友人魏某的帐户中。第三个集装箱被北仑海关缉私分局2014年3月24日查获，依据北仑海关缉私分局侦查实验笔录，第三个货柜承载的木炭重量为23,426千克。

2014年10月，经过宁波海关缉私分局立案侦查，作为居间介绍人被认定涉嫌走私国家禁止出口货物的金某委托浙江京衡（宁波）律师事务所徐汇文律师担任其律师或辩护人。徐汇文律师在接受金某委托，详细地询问了案情经过，查阅了相关卷宗之后，向宁波市人民检察院提交了认为金某不构成走私国家禁止出口的货物罪，亦不构成犯罪嫌疑人李某等人涉嫌的走私犯罪的共犯的律师意见。宁波海关缉私局于2015年3月25日做出“不需追究金某刑事责任”的决定，并出具终止侦查决定书。

律师意见：

一、关于2013年走私的两柜木炭，金某的介绍行为发生在走私行为既遂后，因此不应被认定为走私国家禁止出口的货物罪或走私犯罪的共犯，原因如下：

1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，以虚假申报方式实施走私犯罪，申报行为实施完毕的，应当认定为犯罪既遂。在本案中，犯罪嫌疑人李某采取伪报品名的方式，走私木炭并抵达韩国，被客户拒收后，才请求金某介绍其它买家。由于虚假申报行为和逃避海关监管的走私行为早已实施完毕，李某走私木炭的犯罪行为已经既遂。金某对于李某在走私木炭之前和走私过程中均不存在共谋行为和共同的犯意，金某也未参与木炭走私的具体事务。金某在在犯罪既遂之后介绍行为，不应被认定其成立走私国家禁止出口的货物罪。

2、金某的介绍行为亦不构成走私罪的共犯。刑法第一百五十六条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共论处；《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条规定，通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。金某在犯罪既遂后，即走私行为实行终了后才介绍买家给犯罪嫌疑人李某，单从时间上看，就没有与行为人通谋，不能成立走私犯罪的共犯。其次，从行为方式来看，介绍行为亦不属于走私犯罪共犯应具备的提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便等行为。因此应认定金某不构成走私犯罪的共犯。

二、关于2014年被宁波海关查货的一柜木炭，金某并不存在任何介绍行为，因此不应被认定为走私国家禁止出口的货物罪或走私犯罪的共犯，原因如下：

1、金某仅就上述2013年的两柜木炭存在介绍行为。对于2014年3月份被查获的第三柜不存在重新介绍或继续介绍的必要。而且，从犯罪嫌疑人李某的供述和微信聊天记录中可以看到，李、姜二人之间的实质性信息传达主要是通过金某的女儿开展的，而不是金本人。对于交易的具体价格、货物的运输情况，金某均不知情，在犯罪行为的实施过程中，也没有积极地组织、协调。

2、从另一方面来看，金某是犯罪嫌疑人李某和姜某结识的介绍人，但实际协助均是由其女儿完成的。金某作为母亲，同案人员在开展走私行为的时候，难免会将其卷入其中，或是混淆金某同其女儿以及姜某的身份，将金某误认为是货主；或是主动向金某了解交易动态、拜托金某联络他人等。这样的涉足，其实是一种被动的、非出于自身意志的状态，并不能说明金某有实施走私行为的主观故意。所以，金某对本案的实际参与，远远未达到犯罪嫌疑人口供所呈现程度；对走私行为的开展，并没有起到什么实质性的作用。

三、金某在犯罪既遂之后的介绍行为亦不应被被认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，原因如下：

虽然金某的介绍行为为李某走私行为既遂之后的销售货物过程提供了一定程度的帮助，形式上可能涉及刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。但是该罪名是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。具体到本案，金某的行为并不符合该罪的构成要件。

首先姜某购买的木炭，是走私犯罪的对象，但木炭并非犯罪所得。犯罪所得指的是因犯罪行为而取得的财产或收益，例如盗窃或抢劫所得的财物，也就是说取得财产或收益的行为本身是违法的。然而在中国境内因采购而取得木炭的行为并不违法，违法的是将采购所得的木炭走私出口到国外的行为。因此，犯罪对象和犯罪所得存在本质的区别，走私犯罪涉及的木炭和犯罪所得是两个概念。金某介绍他人购买的木炭并不是犯罪所得。

其次金某的事后介绍行为并不是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件所要求的窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。在该罪名未将介绍行为列入法条的情况下，司法机关不应将该罪名进行扩大解释。

四、金某的行为，情节显著轻微、危害不大，不应当被认定是犯罪，原因如下：

本案中，金某将姜某介绍给李某仅仅是出于朋友情谊，首先希望在韩国经济低迷的情况下为姜某提供一些帮助，其次由于李某语言不通，金某在涉案人员联系过程中提供一些信息翻译上的帮助，证据也显示出售木炭的货款直接打入李某及其友人的账户，由此可见，金某在主观方面并非为了谋取利益而采取介绍行为，从结果上看，金某也的确并未从中获取到任何利益。

此外，金某有自首情节，是刑法第六十七条规定的法定从轻情节，可以从轻或者减轻处罚，甚至免除处罚。金某涉足走私程度极低，情节显著轻微危害不大，金某在行为时身处韩国，行为和结果均发生在中国领域之外，对于中国刑法所保护的法益的侵害程度更是轻微，因此依法不应当认定为犯罪，可以不予追究刑事责任。

法律规定：

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》

第二十三条 第二十三条 实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：
（一）在海关监管现场被查获的；
（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；
（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。

《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》

第十五条 关于刑法第一百五十六条规定的“与走私罪犯通谋”的理解问题。通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：
（一）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；
（二）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。