作者：陈林挺

【摘要】关于公司对外担保，我国《公司法》第16条是其法律依据。但是该条并未明确规定违反该规定的相应法律效果，而法律责任一章亦未对此予以明确，这就给司法适用留下了巨大的解释空间。本文旨在围绕《公司法》第16条探讨公司担保债权人的审查义务、公司章程对担保事项未作相关记载时的处理规则以及公司对外担保超出章程规定数额的处理办法，以期能对我国的司法实践有些许助益。

【关键词】对外担保；审查义务；公司章程。

 

 一、问题的提出

公司对外担保，是指公司以自己名义和自身财产为他人债务提供担保。公司对外担保是公司权利能力的重要体现，既是公司对外融资的重要手段，同时又经常为公司的财产带来相应的风险，因此其对公司、股东和担保债权人均利益攸关。鉴于公司“滥保”所带来的诸多弊端，2005年《公司法》在修改之际，于第16条明确规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

但是，该条仍存在着巨大的解释空间，《公司法》并未规定违反该条的法律后果。法律规定的不足，催生了以下让理论界和实务界争论不休的问题：第一，担保权人在接受担保之前是否有审查义务？若有，审查的内容又是什么？第二，公司章程对担保事项未作记载时，公司的哪个机关有权就对外担保作出决议？第三，公司对外担保的数额违反了公司章程的规定，担保合同的效力又当如何认定？本文将围绕这些问题进行展开与探讨。

 

二、公司担保债权人的审查义务

公司章程中已对公司担保的决策机构、担保限额、表决程序等作了规定，但公司法定代表人或委托代理人不顾公司章程的限制，对外签署了担保合同，即为越权担保。[1]《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”依此可知，越权担保是否对公司有效，则取决于相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越了权限。这一规则本身旨在保护善意相对人的信赖利益，因为法律对于非善意者不予以保护。因此，判断担保债权人是否具有审查义务也就成为了焦点。

笔者认为，担保债权人在与公司发生担保关系时，应当对公司章程负有审查义务。公司法作为商法的重要法律部门，具有追求效率的特性，但公司法等商法追求的效率应是在保证安全前提下的效率。认为不应强加给第三人对章程的审查义务才符合商法追求效率的精神，这事实上往往事与愿违，实践中大多公司担保纠纷恰恰是利用该种理解为自己的违约行为寻找借口。担保债权人若未进行审查，而公司做出了违反章程规定的担保的行为，在需要实现担保时，公司往往会以担保违反章程为由进行抗辩而主张担保合同无效。如此，公司与担保债权人都将陷入无效率的纠纷处理中，并将导致担保行为的目的落空，此为了所谓的效率而导致最终的无效率，有悖于立法的本来目的。[2]因此，应当规定担保债权人对公司章程及依章程所作决议的审查义务。但此处所言审查义务者，是指形式上的审查义务，而非实质上的审查义务。因为担保债权人通常不参加公司决议，因此其无法获取决议的具体信息，而是完全依赖于公司提供决议信息。公司出于商业利益的考虑，只会向其提供表面信息，债权人难以据此进行实质审查。此时，若使债权人负担实质审查义务则强人所难，并将导致交易成本的剧增，不利于经济社会的良性发展。[3]实质审查将使利益天平严重向公司、股东一方倾斜；而法律的精神则在于公平与正义，良性的法律制度应很好地平衡各方参与主体的利益。因此，为了降低交易成本，平衡各方权益，担保债权人仅负形式审查义务即可。

依上文所言，我们可知担保债权人具有形式审查的义务，但其形式审查的对象是什么呢？依据根据《公司法》第16条、第105条和第122条的规定，公司担保债权人应当审查的对象包括：其一，担保公司的章程。审查的关注点是公司的章程关于对外担保的决定主体、决定程序和担保限额的规定。其二，董事会或者股东会、股东大会的决议。审查的关注点是决议形式上的完备性，即决议的内容是否与担保相符，决议的作出主体是否与公司公示的董事、股东相符等。其三，担保的对象。审查的关注点在于担保的对象是否为公司的股东或实际控制人，或者是一般的商事主体。这两类的决定主体是不同的，若担保的对象股东或实际控制人，则应该由股东会或股东大会作出决议。[4]其四，担保公司的性质。审查的关注点是作出担保的公司是否为上市公司，因为若是上市公司，则担保债权人应该根据《公司法》第122条的规定，审查担保金额与公司总资产的关系。[5]

 

三、公司章程对担保事项未作记载时的处理

担保权人查询公司章程后，发现公司章程对公司担保事项未进行记载，此时，担保权人是否能够接受该担保人提供的担保? 如果可以接受，担保权人应当尽何种程度的审慎注意义务才能构成善意，并使其信赖利益得以保护?就公司章程对公司担保事项未作记载时公司担保决策机构的确定，理论界和实务界素有争议。第一种观点认为，董事会或股东会、股东大会作为公司担保决策机构均可，只是股东会决议的效力位阶高于董事会决议的效力位阶。因为董事会由股东会选举产生，向股东会负责、执行股东会的决议，股东会的法律地位高于董事会的法律地位。第二种观点认为应由股东会、股东大会作为公司担保决策机构，因为既然公司章程未作规定，即可认为股东未通过公司章程授权董事会对公司担保问题做出决策，董事会自无公司担保决策权。[6]笔者对上述的第二种观点深以为是。因为公司章程本属股东全体通过的文件，即使公司章程规定由董事会就公司担保事项做出决策，亦只能说明股东将公司担保的决策权概括授权给董事会行使。在公司章程中未将公司担保决策机构授予董事会的情况下，董事会自无公司担保事项的决策权。我国《公司法》关于董事会职权的规定属于列举式和排除式并用。一方面，《公司法》第38条有关股东会职权的规定，明确排除了董事会涉足的可能性；另一方面，其第47条又明确列举了董事会的职权。[7]《公司法》第38条已明确规定了修改公司章程属于股东会的职权，董事会不得涉足。虽然在现代社会，公司董事权力扩张的重要成果是他们取得了在传统公司法领域所不享有的权力，这就是，传统公司法认为，某些重要的权力仅可由公司股东会行使，董事会不得行使这些权利，而现代公司法将此些权力称为董事会在公司股东会或股东大会同意的情况下始可行使；但是一般认为，公司章程的修改，公司财产的非正常出售、出租或处分，公司的合并、分立，公司的收购等行为的做出即为此。[8]由此可知，尽管公司董事的权力在现代社会有所扩展，但修改公司章程只能由股东会或股东大会通过，董事会只有在获得其授权后才可实施此类行为。因此，公司章程未规定时，只能由股东会或股东大会为决策机构。

鉴于公司担保对象有一般商事主体和公司的股东、实际控制人之分，依据《公司法》第16条和《合同法》的相关规定，分析如下：（1）如果公司的担保对象是一般商事主体，公司章程对公司担保未作规定时，依据上述第二种观点仍然应当有股东会、股东大会作为公司的决策机构，而非董事会。只要有上述决议机关的决议，公司证明章程没有规定担保内容，担保权人也是尽了形式审查义务，为善意第三人，公司的担保行为有效。（2）如果是为公司股东和实际控制人提供担保，根据《公司法》第16条第2款和第3款的规定，不管章程有无规定，立法已明确在这种情形下的决议机关只能是股东会或股东大会，而非董事会，立法的这一规定应推知担保权人应当知道。因此，如果担保权人已尽了形式审查义务，并且决议机关符合法律规定，即决议机关为股东会或股东大会，则担保有效。如果担保债权人未尽到形式审查义务，而决议机关未符合法律的规定，那么担保无效，法律不保护非善意的第三人。

 

四、对外担保超出章程规定数额的处理

如果公司决议中担保数额超出了章程的数额，该决议因内容违反章程规定而属于可撤销的决议。此时，该如何认定公司对外担保合同的效力呢？笔者以为，担保合同仅在章程规定的数额范围内生效，担保数额仅限于章程规定的担保数额；对于超出的部分，则属于效力待定。对于超额担保部分，我们可以类推无权代理的规定，认为公司有追认权；公司一旦追认，则超额担保部分亦发生效力。因为章程与法律规范不尽相同，章程是公司的自治规范，股东会、股东大会可以对其进行修改，章程对数额的规定是股东会、股东大会意思自治的范畴。有观点认为超额担保部分因违反公司章程而绝对无效，但如此一刀切的做法是有失偏颇的，因为其将会损害公司的意思自治，否认股东会或股东大会修改公司章程的权利。那么，公司又当如何追认超过公司章程规定数额的担保呢？笔者认为，应通过修改章程，以章程修正案的方式追认超额担保。由于修改章程属于公司的重大事项，故应以特别决议为之，即由股东会或股东大会应以三分之二多数通过。[9]如果股东会未通过修改公司章程的决议，则表示公司拒绝追认超过数额部分的担保，超额部分归于无效。若公司迟迟不予追认，担保合同将在一定期限内归于无效。当然在这期间可类推适用无权代理的规定，允许担保债权人行使撤销权，以消灭担保合同效力，使法律关系恢复到稳定的状态。

 

五、结语

由上文的叙述可知，公司担保问题不仅涉及《公司法》第16条的理解适用，还涉及到了《担保法》、《合同法》的相关规则。因此，我们在处理公司对外担保问题时应当全面考虑、深刻分析，不能将自己的视角仅局限于《公司法》第16条的规定，而应当将其置于整个法律体系中去探讨，否则得出的结论将可能有失偏颇。尽管2005年出台的《公司法》第16条完善了公司对外担保制度，但其仍有些许不足与亟待改进之处，需要做进一步的探索与完善。首先，法律应当明确规定担保债权人的形式审查义务、审查的对象与标准，以及债权人未履行形式审查义务的法律后果；其次，法律应当明确公司章程对担保事项未作记载时的决策机关；再次，还应当明确超额担保的效力问题。

 

 

 

 

 

 

参考文献

1、高圣平：《公司担保相关法律研究》，载《中国法学》2013年第2期。

2、朱晓娟：《论我国公司担保制度的规范属性与司法适用》，载《中国政法大学学报》2012年第5期。

3、顾功耘：《商法教程》（第二版），上海人民出版社、北京大学出版社2009年版。

4、刘文湘：《公司对外担保合同效力三论》，载《长春理工大学学报（社会科学版）》，2013年5月。

5、华德波：《论<公司法>第16条的理解与适用》，载《法学论坛》2011年第3期。

6、张民安 龚赛红：《商法总则》（第二版），中山大学出版社2007年版。

7、覃有土：《商法学》，中国政法大学出版社2007年版。