从“少年不可欺”事件看著作权法对作品的保护

作者：胡海波律师

一、案情

2014年11月29日，一篇名为《少年不可欺》的文章，火爆网络。文章发布者NIKO称，优酷、陌陌窃取自己团队运用气象气球捆绑相机的方式拍摄地球的创意，在未经许可的情况下将其拍摄成商业广告短片，该短片中使用了其团队拍摄的地球照片素材，而短片标题《追气球的熊孩子》也抄袭了他此前发表在网上的作品标题。事件引发舆论哗然，在优酷的视频评论中更是掀起了一番对优酷和陌陌的申讨。根据文章发布者NIKO提供的通话录音显示，当事方优酷创意制片王某否认盗用创意。有网友认为NIKO并非第一个为地球拍照的人，这个想法最早来自英国Robert Harrison，早在2010年，就已经公开报道，Robert还把操作流程公布在网络上。

创意是否首先来源于NIKO所在团队属于事实问题，因而不在本文讨论范围，通过“少年不可欺”事件本文讨论著作权法对于作品的法律保护。结合“少年不可欺”文章发布者NIKO的维权主张，本文主要围绕以下几个问题展开：创意是否受著作权法保护、创意的标题是否构成作品、机器自动拍摄的照片是否受著作权法保护、维权策略应选择著作权侵权抑或合同缔约过失等。

二、法理分析

（一）著作权法保护的对象是作品，创意本身不受著作权法保护

创意是一种商业术语，著作权法上只有作品而无创意的表述，因此创意需成为作品才能获得著作权法上的保护。《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。” 《著作权法实施条例》第三条第一款规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”因此，只有经作者创作且具有独创性的智力成果才是著作权法上的作品，创意若成为作品需要符合这两个要件。很明显，“少年不可欺”文章发布者NIKO以享有运用气象气球捆绑相机的方式拍摄地球的创意（暂不论是否此创意的最初真实来源）而要求著作权法保护的主张，因请求权基础错误不符合著作权法的保护规范因而不能得到支持，然而NIKO的“追气球的熊孩子”作为一整部作品则可以受到著作权法保护。

（二）创意标题“追气球的熊孩子”不是作品

“熊孩子”其词义本身表明一类性格的孩子或等同含义，以是否包含独创的思想表达为标准加以判断，“熊孩子”是一个通用词汇，不具有独创性，不受《著作权法》的保护。其次，“追气球的熊孩子”是一个短标题，反映熊孩子的一种行为，且仅是熊孩子可以进行的无限种行为中的一种，因此“追气球的熊孩子”组合在一起也很难认定具有独创性。本案中，即使“追气球的熊孩子”能成为作品，那么对该标题的抄袭，很大程度上只是对一种常见事实或普通情形的复制，而著作权法是不禁止复制事实的。NIKO所主张的标题剽窃，因被剽窃的标题难以认定为作品，因而著作权侵权主张不能成立，虽然NIKO仍然可以宣称优酷剽窃了他的创意的标题。在区分剽窃与著作权侵权行为时，需注意并非所有的剽窃都侵犯了著作权，并非所有表达性内容都能成为作品（如本案），也并非所有作品都享有著作权（如进入公共领域），但是只要有隐匿自己的抄袭行为，就是一个剽窃者。

（三）机器自动拍摄的照片是否为作品难认定

照片是否构成作品，对其独创性的审查需溯及拍摄的具体过程。本案中照片形成过程中最关键的按下快门的动作并没有人的作用，由于气球升空即失去控制，人在照片形成过程中最重要的部分——拍摄动作——中所起的作用微乎其微。事实上，调试相机的快门、光圈、拍摄模式等及取景构图、按下快门的时机等，均可体现系拍摄者的智力成果。只是仅有调试相机的快门、光圈、拍摄模式——而没有取经构图、按下快门的时机等因素——是否符合著作权法要求的最低限度的独创性则很难认定，因而对本案中是否构成摄影作品存在争议。

照片是否构成作品，对其独创性的审查还需考虑拍摄完成后的行为。有观点认为，独创性的判断，不仅看表达方式在固定的瞬间，或者在准备过程中，还可以看后期加工时的筛选是否有智力因素的投入。随着拍摄技术不断进步，许多智力活动被机器取代，它们不能体现人的智力活动，而能够体现了人的智力活动是后期选取行为。因为从众多拍摄素材中选择能表达作者思想的素材的行为，本身就体现了人的思想的表达形式。从创作的本意来看，本案拍摄的每个具体行为虽然不在人的实际控制之下，但是拍摄的整体行为却是在拍摄者的控制之下，因此事后的选择、剪辑就是才是创作的过程，前期的拍摄只是创作的准备阶段。

（四）创意具有商业价值，还可通过合同或商业秘密的方式进行保护

好的创意无疑具有商业价值，创意无疑应该保护，但创意本身难保护。对于创意的保护，著作权保护只是其中一种方式，并不排除实践中通过其他方式对创意进行保护。著作权法保护创意的作品存在较大弊端，著作权法规定创意需符合作品的要求方能保护，然而创意的可贵之处即在于于创意的思想具有唯一性和新颖性，而创意的思想的表达——形成作品的方式——则可以多种多样，因此极容易被绕开，从而造成著作权侵权认定上的困难。根据创意的特点，适宜采取保护商业秘密的措施进行保护，根据交易的需要，可以通过合同对创意进行保护。保护创意的方式多种多样，重要的是根据实际情况选择最合适的方式进行保护。本案中优酷方以假借订立合同，恶意进行磋商的方式套取他人有用信息，应承担《合同法》第42条规定的缔约过失责任。

结语

互联网是一把“双刃剑”。对于缺乏足够的资金和社会影响力的年轻人而言，借助互联网平台推广漫画、视频、音乐等原创作品可迅速将这些原创作品传播出去，扩大原创作品的影响力，与此同时却增加了被盗用的风险，降低了被侵权的难度以及维权的困难。